产假内公司以旷工为由开除你，你会怎么做？

产假没休完，工作被换岗，

宝妈不同意去申请劳动仲裁。

万万没想到!

公司以旷工为由解除劳动合同?

究竟是怎么回事?说法君带您一探究竟!

1 Q1

本人在按国家规定还有66天产假未休完的情况下提前回公司上班，被告知原部门岗位安排已满，在未与本人协商一致的情况下，将本人调岗，本人不同意，去申请劳动仲裁，在仲裁期间，公司以本人旷工为由解除合同，没有经济补偿，本人还在哺乳期，公司的这种做法合法吗?

A1：

您好!本案的关键是您是否确有旷工的事实，以及根据单位规章制度是否已经达到可以开除的程度，与您是否在女性三期(孕期、产期、哺乳期)无必然的关联。

如果旷工的事实成立且已经达到可以开除的程度，则根据《劳动合同法》第39条的规定，单位的行为合法。劳动者存在过错时，用人单位依据39条解雇不受本法第42条中关于女性三期不得解雇的规定。

但是，如果被认定旷工的事实是您前往申请劳动仲裁时未在岗，或者具有法定的不构成旷工的其他行为。在此种情况下，旷工一旦不成立，解雇行为因不具有事实基础，则构成违法解雇。

根据您现有的描述，其中需要特别说明的是，如果您是自愿回单位上班，履行了正常的回归报道程序，此后若不履行请假批示程序，就自动不去上班，这可能构成违反单位管理的情形;但是如果是您被公司要求上班，你要求享有产假而公司不批或者回公司后在法定产假期间要求享有产假而公司不批，若有证据予以证明，可认为并不构成旷工，具体情况还需要结合证据才可做更加详细分析。

2

Q2

我爸爸现在住在重症监护室，烧伤，他在工地上做工，发生意外被烧伤，原与包工头有口头协议合伙，现在出了事故把一切事情推给我爸爸，现在他那边已经拒绝医疗费用，让去报工伤也不去，去找挂靠的劳务公司也不去，现在我们也没有办法，无力支付昂贵的医疗费用，我们该怎么办?

A2：

您好!对您现在的状况感同身受，也感谢您的提问，根据您的陈述，以下做一般性分析，以供参考。

其一，假设您父亲与劳务公司或者工地承包商、开发商签订有劳动合同，则本案无疑属于劳动关系，在用人单位拒绝办理工伤认定程序时，工伤职工本人或其近亲属需要自受伤之日起一年内向单位所在地社保行政部门申请工伤认定，然后后续走劳动能力鉴定、工伤索赔程序。

其二，假设无任何书面合同或协议，仅是包工头自行招揽的人员，则需要进一步了解是否购买有专门的建筑项目工伤险，如果购买得有，提供相应资料也可走工伤认定程序。

其三，假设无任何书面合同或协议，也没有为您父亲购买项目工伤险或者你无法知道有没有购买时，建议先提供初步的用工证据后要求社保部门认定工伤，如果社保部门不收取材料或者要求先确认劳动关系再来，可尝试先申请劳动仲裁确认相关事实。或提起人身损害赔偿诉讼索赔。

3

Q3

上班四个月零二十天，单位提出解除劳动关系，上班时用人单位与劳动者没有签订劳动合同;劳动者离职时工资未付清，单位承诺年底付清，可是直到现在单位不付劳动者工资，而且更换电话号码，搬迁办公地址!这种情况，根据《劳动合同法》第82条和第46条，可以要求支付双倍工资和经济补偿吗?

A3:

您好!您可以向用人单位主张双倍工资和经济补偿金，但是否能得到法律的支持，需要视具体情况而定。

第一，关于未签书面劳动合同的双倍工资。根据《劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”因此，你符合主张双倍工资的情形，原则上可以索要3个月零20天的双倍工资差额，但是需要注意时效问题，应当自知道或者应当知道之日起一年内提出，否则可能对已经过了时效的月份差额被不予支持。

第二，关于解除合同的经济补偿金，需要看是因为何种原因解除劳动关系。如果是自行离职，单位不需要支付经济补偿;如果是被迫解除且有证据予以佐证，则可以主张，是否支持则需要结合证据情况才能判定。

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Q4

大学实习的时候去了一家工作室，工作了三个月。但是说好的工资至今没有发。我想知道我该如何要到我的工资?没有签合同，但是有跟老板的微信聊天谈工资的事情。

A4:

您好!您可以向学校或当地人才服务中心反映或咨询投诉渠道，或直接向人民法院提起诉讼。

第一，在校大学生在用人单位实习的，不认定劳动关系，不属于劳动仲裁案件的受案范围。如果您的实习单位是经批准的专门见习基地或单位，可向学校或当地人才服务中心反映或咨询投诉渠道。非属于专门的见习基地的，可依据《合同法》的一般原则，作为普通民事案件处理，沟通不成时，可直接向人民法院起诉。

第二，从一般民事案件的角度，提供劳动且约定应当支付报酬的应当履行。但您需要有证据证明相关情况，且根据现有的规定需要在2年时效内提起诉讼。微信证据的问题，若对方否认，又无其他证据予以佐证的，原则上得调取平台的后台记录才可能采信。

5

Q5

请问休完产假被调岗，不同意调岗然后被辞退，公司总部是在北京，我在其中一个分公司上班，不是北京。要本人提供什么资料，怎么走司法程序呢?

A5：

您好!如果公司的调岗不具有合法性，您可前往用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。

通常，调岗属于变更劳动合同，应当经双方协商一致。如果双方事先约定有企业有经营需要时可予以调岗的条款，或者属于法定的企业可以调岗的情形(如具有《劳动合同法》第40条所列的情形、属于《女职工劳动保护特别规定》第6条的情形等)，那么需要判断是否确有经营之需要和属于相应的法定情形。

但是，如果公司的调岗不具有必要性或者带有侮辱性，则该调岗行为不具有合法性，劳动者不同意，原则上并不构成违反单位规章制度，以此解雇便构成违法解雇，劳动者可提起劳动仲裁主张违法解雇的赔偿金或要求恢复劳动关系。

您可前往单位所在地或劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。本案可直接在分公司所在地提起，将分公司列为第一被申请人，总公司列为第二被申请人。您可携本人的身份信息和被申请人的工商登记信息，仲裁申请书及证据材料前往立案。